３６協定を締結するにあたっては、以下の①～⑤を定めることが必要です。

⑤ 有効期間

期間の長さについて制限はありませんが、実務上は有効期間を１年と定める例が多い、と言われています。

これらのうち、時間外限度基準を超える延長時間を３６協定に定めたとしても、使用者に罰則の定めはありませんでした。

加えて、労使協定で定めた延長時間を超えて働かせた場合、労働基準法３２条違反となるところ、３６協定で時間外限度基準を超える限度時間を定めることで、これを回避することが出来てしまうという点も問題でした。

さらに、特別条項によって延長できる時間については、限度となる具体的な基準が存在しなかったため、特別条項を適用できる１年のうち半分以下の期間に限っていうと、限度時間に全く制限がなくなってしまう、という問題点もありました。

現行法は、上記のとおりの問題点があったことから、働き方改革の下、長時間労働に歯止めをかけるため、罰則付きの時間外労働の上限規制が設けられました。

具体的には以下のとおりです。

上記の規定は平成３１年４月１日（※下表の中小企業に該当する場合は平成３２年４月１日）より適用が開始されることになります。

改正後の３６協定では、以下の内容を定めることが必要です。

① 労働者の範囲

② 対象期間（１年間に限る）

③ 労働時間を延長し、又は休日に労働させることができる場合

④ １日、１か月及び１年、それぞれの期間について労働時間を延長して労働させることができる時間又は労働させることができる休日の日数

⑤ 労働時間の延長及び休日の労働を適正なものとするために必要な事項として厚生労働省令で定める事項（後述する労働基準法施行規則１７条）

⑥ 当該事業場における通常予見することのできない業務量の大幅な増加等に伴い臨時的に第三項の限度時間を超えて労働させる必要がある場合において、一箇月について労働時間を延長して労働させ及び休日において労働させることができる時間（第二項第四号に関して協定した時間を含め百時間未満の範囲内に限る。）並びに一年について労働時間を延長して労働させることができる時間（同号に関して協定した時間を含め七百二十時間を超えない範囲内に限る。）を定めることができる。この場合において、第一項の協定に、併せて第二項第二号の対象期間において労働時間を延長して労働させる時間が一箇月について四十五時間（第三十二条の四第一項第二号の対象期間として三箇月を超える期間を定めて同条の規定により労働させる場合にあつては、一箇月について四十二時間）を超えることができる月数（一年について六箇月以内に限る。）を定めなければならない。

上記のような内容の３６協定を締結する場合、当該事業場に労働者の過半数で組織する労働組合がある場合はその労働組合（以下「過半数組合」といいます）と、当該事業場に労働者の過半数で組織する労働組合がない場合においては、労働者の過半数を代表する者（以下「過半数代表者」といいます）と３６協定を締結する必要があります。

ここでは、中小企業が多くの場合３６協定を締結する相手方となる過半数代表者選出の留意点について解説します。

過半数代表者に選出されるためには、以下の①・②を両方満たすことが必要です。

ここで注意しなければならないのは、使用者の意向によって過半数代表者が選出された場合、その３６協定は無効となる、と解されていることです。よくあるケースとして、会社の総務担当者が自ら作成した３６協定に過半数代表者として署名・捺印をして管轄の労働基準監督署に提出してしまっているようなことがあります。

このように、使用者の意向によって過半数代表者が選出された場合、３６協定が無効とされ、時間外労働は労働基準法３２条に違反することになります。